在中国，几乎每个建筑工地都存在着违法分包，转包的问题。不可否认，大量的包工头促进了中国整个建筑行业市场的发展。但是，从法律层面上来讲，违法分包、转包处在一种否定的地位，是不被法律所保护的。

依据《建筑业企业资质管理规定》，合法分包需要承包方具有相应的资质等级且必须在其资质等级范围内从事相应的承包活动。

依据《建设工程质量管理条例》第72条第二款规定：违法分包主要是指：（一）总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位；（二）建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。即，违法分包的有几个法律特征，如下：

1、承包单位不具有相应资质；

2、未经合同约定或建设单位认可的分包；

3、工程主体结构施工的分包（注：主体工程的劳务分包不算违法分包，因为分包的是劳务）；

4、再次分包（指施工企业将工程分包给A公司，A公司又将该工程分包给B公司）

依据《建设工程质量管理条例》第72条第三款规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

因此，法律允许合法分包，禁止违法分包、转包。如果施工企业违法分包、转包，那么随之而来的就是风险的存在。

违法分包、转包存在的风险

1、成为劳动关系中用人单位的风险以及承担工伤责任的风险

违法分包的施工单位与承包方雇佣的农民工之间是否具有劳动关系？依据最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕42号)中第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，违法分包的施工单位与承包方雇佣的农民工之间不存在劳动关系。但是在司法实践过程中,劳动者往往会以《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的内容为依据，要求劳仲委或法院确认其与违法分包的施工企业存在劳动关系，而现实中也确有支持劳动者的案例存在。因此，违法分包存在让违法分包的施工单位成为劳动关系中用人单位的风险。

而且，当从事违法分包工程业务的劳动者出现工伤时，依据《人社部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 ”的规定以及依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，违法分包的施工企业应承担该劳动者的工伤保险责任。

2、垫付农民工工资及被恶意讨薪的风险 

没有施工资质的实际施工人或者自然人本身也不具有用人单位的主体资格，当其雇佣的劳动者存在报酬被拖欠时，法律法规会要求发包施工企业承担该劳动报酬的连带责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。

正常情况下来讲，发包单位会将垫付的款项在与实际施工人结算款中予以扣除，但是有一句话叫“林子大了，什么鸟都有”，随着农民工讨薪存在让人同情的心理，社会上出现了一种“恶意讨薪”的现象，就是实际施工人利用法律规定的漏洞以及施工企业不清楚施工人数以及工资的具体情况，伪造证据，虚报、冒领工资；更有甚者煽动农民工采取激进手段要挟、勒索超额的工资。而施工企业往往在自身违规的情况以及各方压力下不得不屈服支付超额工资。

3、触犯拒不支付劳动报酬罪的风险

拖欠工程款以及拖欠工人工资在建筑行业都是屡见不鲜的，建设单位拖欠施工企业工程款时，可以耍赖要求缓付，找各种问题拖延付款时间甚至拒付工程款，还可以不鸟施工企业，最坏的结果就只是通过民事诉讼的途径来解决。但是，若施工企业拖欠了实际施工人（包工头）的工程款会是如何呢?首先会受到人力资源社会保障部门或者政府其他部门出具的限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬，如果施工企业以各种理由仍然拖欠农民工的工资，那就很有可能会触犯到拒不支付劳动报酬罪而受到刑事追究。以拒不支付劳动报酬罪受到刑罚的案例简直不要太多，在无讼网、中国裁判文书网等网站上数不胜数。在厦门市同安法院花某拒不支付劳动报酬罪的刑事判决中，花某被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

上述几点风险，有一条主线贯穿始终，就是施工企业的违规发包、转包行为。可能是大家都认为这种没什么关系，朋友之间无所谓的小事，就会带来无法预料的法律后果。《礼记》中记载“举大事必慎其终始”，施工企业应深刻理解可能存在的风险，从而做好积极的应对措施。